La legge sul diritto di famiglia del 1975 (Cth) ("la legge") chiarisce che la considerazione principale quando si emettono ordini di genitorialità è il "miglior interesse del bambino". Questo principio si trova nella sezione 60CA della legge. Il principio dell'"interesse superiore del minore" è in linea con i trattati internazionali sui diritti dei minori, in particolare con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. Il principio è ben radicato nella giurisprudenza di molte giurisdizioni nazionali e in Australia è fortemente incentrato su ciò che è meglio per il bambino piuttosto che su ciò che è necessariamente voluto dai genitori.
La legge si basa sulla convenzione internazionale per consentire al tribunale di nominare un avvocato indipendente per i minori. Si tratta di avvocati che agiscono separatamente dagli avvocati che rappresentano i genitori o le altre parti in causa.
Cosa dice la Legge sugli avvocati indipendenti per i minori?
La legge contiene disposizioni complete e dettagliate su quando può essere nominato un avvocato indipendente per i minori e su quale sia il suo ruolo nei procedimenti presso il Federal Circuit and Family Court of Australia. Ai sensi della sezione 68L(2) della legge:
"...Se il tribunale ritiene che tribunale che il bambino's interesse nel procedimento dovrebbe essere rappresentato in modo indipendente da un avvocatoil tribunale:
(a) può ordinare che il bambino's interessi del bambino nel procedimento procedimento essere rappresentati in modo indipendente da un avvocatoe
(b) può emanare qualsiasi altro provvedimento che ritenga necessario per garantire che la rappresentanza indipendente del bambino's interessi del minore..."
La Sezione 68L specifica inoltre che, in caso di sottrazione di minori, può essere nominato un avvocato indipendente per i minori. La sezione prevede inoltre che la Corte possa ordinare la nomina di un avvocato indipendente per i minori al fine di determinare il punto di vista del minore sul procedimento e sulle questioni relative alla controversia. Sebbene questa sezione preveda che nel caso in cui l'età, la maturità o altre circostanze particolari del minore rendano inopportuna la nomina di un avvocato, la Corte ha comunque un'ampia discrezionalità nel nominare un avvocato individuale per rappresentare gli interessi del minore in una serie di circostanze. Queste includono:
- Il Tribunale decide di nominare un avvocato indipendente per i minori di propria iniziativa; e
- Una parte o una persona rilevante nel procedimento presenta una domanda che include:
- Il bambino;
- Un'organizzazione che si occupa del benessere dei bambini; oppure
- Qualsiasi altra persona.
La sezione 68LA menziona il ruolo di un avvocato indipendente per l'infanzia all'interno del tribunale:
"...Natura generale del ruolo dell'avvocato indipendente per i minori
(2) L'avvocato indipendente dei bambini deve:
(a) formarsi un'opinione indipendente, basata sulle prove a disposizione dell'avvocato indipendente per i minori, su ciò che è nell'interesse del minore; e
(b) agire in relazione al procedimento in quello che l'avvocato indipendente dei minori ritiene essere l'interesse superiore del minore.
(5) L'avvocato indipendente dei bambini deve:
(a) agire in modo imparziale nei confronti delle parti del procedimento; e
(b) garantire che tutte le opinioni espresse dal minore in relazione alle questioni oggetto del procedimento siano pienamente esposte al tribunale; e
(c) se una relazione o un altro documento relativo al minore deve essere utilizzato nel procedimento ...
(d) cercare di ridurre al minimo il trauma per il bambino associato al procedimento; e
(e) facilitare una risoluzione concordata delle questioni oggetto del procedimento nella misura in cui ciò sia nell'interesse del minore..."
Sebbene l'Avvocato Indipendente per i Minori abbia il compito di rappresentare gli interessi individuali di un bambino o dei bambini, ciò non è sinonimo del fatto che la Legge richiede che l'avvocato sia il "rappresentante legale" del bambino. Ciò significa che l'Avvocato Indipendente per i Minori non è tenuto ad agire in base ai desideri o alle istruzioni del minore, ma si limita ad agire come suo rappresentante e a garantire che il punto di vista del minore in merito alle questioni del procedimento sia pienamente esposto alla Corte.
In quali situazioni il Tribunale nomina un avvocato indipendente per i minori?
Sono molte le situazioni in cui il Tribunale decide di nominare un avvocato indipendente per i minori. Alcune delle principali situazioni in cui il Tribunale decide che è necessario avere un avvocato indipendente che agisca per un bambino o per i bambini includono:
- Accuse di violenza domestica o familiare, abuso o negligenza. Questo può includere abusi fisici, psicologici o sessuali.
- Problemi di salute significativi che colpiscono il bambino, un genitore o una persona che ha molti contatti con il bambino. Può trattarsi di problemi fisici, psicologici o di entrambi.
- Elevata conflittualità tra i genitori.
- Proposte di trasferire il bambino in un luogo che neghi a un genitore l'accesso al bambino o di separare i fratelli.
- Differenze religiose o culturali sostanziali che hanno un impatto sul bambino.
Come funzionano in pratica gli avvocati indipendenti per i minori: Lucian & Naraz [2022] FedCFamC2F 628
Il recente caso Lucian & Naraz ha coinvolto una madre e un padre con un rapporto ad alta conflittualità. Le parti stavano discutendo sull'assetto genitoriale del figlio. Entrambe le parti hanno denunciato episodi di violenza familiare e problemi di salute mentale. Al figlio della relazione era stata diagnosticata una serie di problemi di salute mentale, tra cui disturbo dello spettro autistico, ADHD, disturbo d'ansia, insonnia, stress psicosociale e difficoltà scolastiche.
È stato nominato un avvocato indipendente per i minori, che ha presentato al Tribunale osservazioni basate su interazioni o colloqui con il bambino, il quale ha espresso il desiderio di trascorrere tempo paritario con i genitori, ma non ha saputo spiegarne il motivo. La comunicazione dei desideri del bambino è stata facilitata dall'avvocato indipendente.
Nonostante la volontà del bambino di avere tempi paritari con entrambi i genitori, il Tribunale ha disposto che la madre avesse la responsabilità genitoriale esclusiva sul bambino e che il padre trascorresse del tempo solo con il bambino. La Corte ha riconosciuto che è stato dato "un peso limitato" alle opinioni del bambino, perché le sue diagnosi non gli consentivano di "considerare razionalmente le ramificazioni di concetti di genitorialità come '50/50' e che cosa significherebbe quando la sua intera vita è stata trascorsa sotto le cure primarie di sua madre...". Questo dimostra i limiti di un avvocato indipendente per i minori nel realizzare i desideri del bambino. È a discrezione della Corte decidere quale sia l'interesse superiore del bambino e il ruolo dell'Avvocato indipendente per l'infanzia è quello di aiutare la Corte a farlo.
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